Il diploma magistrale conseguito entro l’a.s. 2001/2002 è abilitante ma non consente l’inserimento in GAE. Commento a Cass. sez. lavoro, sent. 3830 del 15.02.2021 di D. Caudullo.

Diploma magistrale – natura abilitante – Inserimento in GAE –  insufficienza – diritto dei docenti depennati all’inserimento in GAE- sussistenza

Nota a Cass. sez. lavoro, sent. 3830 del 15.02.2021

La Cassazione con la sentenza n.  3830/2021 si occupa per la prima volta della problematica del mancato inserimento in GAE. dei diplomati magistrali che hanno conseguito il titolo entro l’a.s. 2001/2002, fornendo dei preziosi chiarimenti sulla natura abilitante alla professione docente per le classi di concorso Scuola dell’Infanzia (AAAA) e Scuola Primaria (EEEE) del titolo in esame.

La decisione riveste un particolare interesse in quanto, pur rigettando le domande di inserimento in GAE., riconosce che il diploma in questione ha natura abilitante e quindi consente l’inserimento nelle attuali GPS. nelle fasce riservate ai docenti abilitati.

La sentenza inoltre chiarisce che il termine di presentazione delle domande contemplato dal d.m. 16 marzo 2007 non riveste natura perentoria, per cui i docenti già inseriti nelle graduatorie permanenti, che sono stati cancellati per non avere rinnovato la domanda di inserimento, conservano la possibilità di richiedere l’inserimento anche dopo l’a.s. 2007/2008.

Il fatto.

Nel caso deciso dal Cassazione, tre docenti, che avevano conseguito il diploma di maturità magistrale entro l’a.s. 2001/2002, presentavano domanda di inserimento in GAE., evidenziando come il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 1973 del 2015, aveva riconosciuto che la l. n. 296/2006 impone al Miur di inserire nelle GAE. “i docenti già in possesso di abilitazione” al momento della trasformazione delle graduatorie permanenti in GAE, a prescindere dal loro precedente inserimento nelle soppresse graduatorie permanenti.

Il Miur peraltro non accoglieva l’istanza per cui le insegnanti si rivolgevano al Tribunale di Bergamo, a cui chiedevano di accertare il loro diritto a presentare domanda di inserimento nelle GAE., avendo conseguito un diploma abilitante prima della data di chiusura delle GAE., con conseguente diritto all’inserimento nelle GAE ex art. 1 della l. n. 296/2006.

L’amministrazione scolastica si costituiva eccependo la carenza di giurisdizione del GO. e l’inammissibilità della domanda per mancata impugnazione del dm. n. 235/2014.

Le insegnanti chiedevano pertanto al Giudice ordinario la disapplicazione del dm. n. 235/2014 e, prudenzialmente, impugnavano davanti al TAR. il DM. n. 325/2015.

Il Tribunale di Bergamo riconosceva la propria giurisdizione e la natura abilitante del diploma posseduto dalle lavoratrici, ma rigettava le domande di inserimento in  GAE. in quanto riteneva che le tre insegnanti, essendo in possesso di tutti i requisiti per l’inserimento nelle stesse, avrebbero dovuto presentare la domanda per il biennio 2007-2008.

Le insegnanti pertanto impugnavano la sentenza del Tribunale di Bergamo davanti alla Corte d’Appello di Brescia evidenziando come l. n. 296/2006 riconoscesse un vero e proprio diritto all’inserimento, esercitabile in quanto tale negli ordinari termini di prescrizione.

A supporto della possibilità di presentare la domanda anche successivamente al biennio 2007-2008 le insegnanti richiamavano la giurisprudenza del Consiglio di Stato che riconosceva ai docenti cancellati d’ufficio, per non avere presentato la domanda di inserimento nelle GAE., il diritto di presentare domanda di reinserimento anche dopo la trasformazione delle graduatorie permanenti in graduatorie ad esaurimento.

Il Miur si costituiva in giudizio chiedendo la condanna delle lavoratrici per lite temeraria in quanto avevano impugnato il DM n. 325/15 davanti al Tar Lazio, successivamente alla formulazione dell’eccezione di carenza di giurisdizione da parte del MIUR..

La Corte di Appello di Brescia rigettava l’appello in quanto “non è dubitabile che tutte le ricorrenti siano in possesso, avendo conseguito il diploma magistrale entro l’anno scolastico 2001/2002, di un titolo ritenuto abilitante all’insegnamento, atteso quanto disposto dall’art. 197, comma 1, del d.lgs. 297/1994 che aveva stabilito: “Il titolo conseguito nell’esame di maturità a conclusione dei corsi di studio dell’istituto tecnico e dell’istituto magistrale abilita rispettivamente all’esercizio della professione ed all’insegnamento nella scuola elementare”, e ancora dal D.M. 10 marzo 1997 e dall’art. 15 comma 7 del d.p.r. n. 323 del 1998.  … Le odierne, appellanti, dunque avrebbero dovuto richiedere l’inserimento nelle graduatorie in questione prima che le stesse fossero chiuse, essendo pacificamente nelle condizioni di farlo, in quanto, come chiarito in premessa, in possesso di un titolo riconosciuto abilitante già da molti anni prima.”

In estrema sintesi secondo la Corte di Appello la l. n. 296/2006 farebbe salvo l’inserimento in GAE. non di chi aveva conseguito il titolo abilitante prima della chiusura delle GAE., ma solo di chi aveva presentato domanda entro il termine previsto dal DM. n. 235/2014, per cui le ricorrenti, pur avendo conseguito un titolo abilitante sufficiente a legittimare l’inserimento in GAE. sarebbero decadute dalla possibilità di richiedere l’inserimento non avendo presentato domanda nel 2007.

La Corte di Appello inoltre condannava le insegnanti per lite temeraria in quanto dopo il deposito del ricorso davanti al Tribunale di Bergamo, a fronte dell’eccezione di carenza di giurisdizione formulata dal MIUR., avevano impugnato davanti al TAR. il successivo DM. n. 325/2015.

La sentenza veniva impugnata davanti alla Cassazione dalle insegnanti le quali evidenziavano come tutti i docenti che hanno ottenuto un titolo abilitante prima della trasformazione delle graduatorie permanenti in graduatorie ad esaurimento conservano il diritto all’inserimento nelle GAE. in quanto la chiusura delle GAE. prevista dalla l. n. 296/2006 è garantita dall’impossibilità di ottenere l’inserimento nelle stesse da parte degli insegnanti che conseguono il titolo abilitante dopo il 30.12.2006 e non dalla esclusione dei candidati che non hanno presentato domanda entro il termine previsto dal d.m. 16 marzo 2007.

Le insegnanti citavano a supporto del diritto all’inserimento nelle GAE le sentenze n. 5285 e n. 28250 del 2017, nelle quali la Cassazione aveva sancito che la trasformazione delle graduatorie permanenti in graduatorie ad esaurimento non precludeva al docente cancellato dalle graduatorie permanenti la possibilità di richiedere il reinserimento in GAE. in quanto la “chiusura” delle GAE. si riferiva alla data di conseguimento del titolo abilitante e non alla data di presentazione della domanda di inserimento.

Il valore “abilitante” del diploma magistrale conseguito entro l’a.s. 2001/2002.

La prima questione affrontata dalla Cassazione è stata quella della natura abilitante del diploma magistrale conseguito entro l’a.s. 2001/2002.

I giudici di merito avevano infatti riconosciuto natura abilitante al titolo posseduto in quanto l’art. 15, comma 7, del d.PR 23 luglio 1998, n. 323, sancisce testualmente che: «I titoli conseguiti nell’esame di Stato a conclusione dei corsi di studio dell’istituto magistrale iniziati entro l’anno scolastico 1997/1998 conservano in via permanente l’attuale valore legale e abilitante all’insegnamento nella scuola elementare.»

     L’avvocatura generale nel proprio controricorso aveva invece sostenuto che il titolo di studio posseduto dalle due ricorrenti non avrebbe rivestito natura abilitante in quanto tale disposizione andrebbe letta alla luce del precedente decreto interministeriale n. 175 del 10.03.1997, il quale aveva sancito che «i titoli di studio conseguiti al termine dei corsi triennali e quinquennali sperimentali di scuola magistrale e dei corsi quadriennali e quinquennali sperimentali dell’istituto magistrale, iniziati entro l’anno scolastico 1997-1998, o comunque conseguiti entro l’a.s. 2001-2002, conservano in via permanente l’attuale valore legale e consentono di partecipare alle sessioni di abilitazione all’insegnamento nella scuola materna, previste dall’art. 9, comma 2, della citata legge n. 444 del 1968, nonché ai concorsi ordinari per titoli e per esami a posti di insegnante nella scuola materna e nella scuola elementare».

A supporto della natura non abilitante del titolo l’avvocatura aveva inoltre citato la sentenza n. 11/2017 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la quale aveva statuito che «il diploma magistrale, se conseguito entro l’a.s. 2001/2002, rimane titolo di studio idoneo a consentire la partecipazione alle sessioni di abilitazione all’insegnamento […] il valore legale conservato in via permanente, quindi, si esaurisce nella possibilità di partecipare alle sessioni di abilitazioni o ai concorsi, dovendo leggersi la l’espressione “conservano in via permanente l’attuale valore legale e consentono di partecipare […]” nel senso, appunto, che si tratti di un’endiadi.»

La Cassazione ha invece riconosciuto la natura abilitante del titolo, risolvendo – si spera in via definitiva- le problematiche ingenerate dalle affermazioni dell’adunanza Plenaria, che comportavano l’impossibilità per i diplomati magistrali non solo di ottenere l’inserimento nelle graduatorie di istituto nella fascia riservata ai docenti abilitati, ma addirittura di insegnare.

La soluzione merita piena condivisione considerato che il decreto interministeriale n. 175/97 costituisce un mero decreto ministeriale anteriore al regolamento approvato con il d.PR n. 323/98, per cui, sia in base ai principi in materia gerarchia delle fonti (il regolamento del 1998 prevale sul mero decreto del 1997), che a quelli di successione delle leggi nel tempo (il DPR. n. 323/98 essendo posteriore abroga implicitamente il dm. n. 175/97), prevale la disposizione contenuta nell’art. 15 del DPR. n. 323/98, che, nella parte in cui riconosce espressamente al diploma in discorso “valore … abilitante all’insegnamento”, ha chiaramente introdotto una nuova disciplina incompatibile con quella introdotta dal decreto interministeriale 10.3.97.

La riconosciuta natura abilitante del titolo risulta del resto confermata anche dal fatto che il decreto interministeriale n. 175/97 è stato adottato in attuazione dell’articolo 3 della L. n. 341/90 (recante la riforma degli ordinamenti didattici universitari), il quale aveva demandato al MIUR la sola definizione dei “tempi e delle modalità per il graduale passaggio al nuovo ordinamento”.

     Viceversa l’articolo 15, comma 7, del regolamento approvato con D.P.R. 23 LUGLIO 1998, n. 323, è stato emanato in attuazione dell’articolo 1, comma 2, della legge n. 425 del 1997, che ha espressamente delegato il Governo a dettare “disposizioni transitorie … con riferimento al valore abilitante dei titoli di studio”.

  Giova inoltre ricordare come la natura abilitante del titolo risulta chiaramente confermata anche dall’art. 4 del d.l. n. 87/2018, con cui lo stesso legislatore, nel definire i requisiti d’accesso al concorso riservato agli insegnanti abilitati per la scuola primaria e per la scuola dell’infanzia, ha riconosciuto in via autentica la natura abilitante del citato diploma ponendolo su un terreno di piena equivalenza con la laurea (abilitante) in scienze della formazione primaria. L’art. 4, commi 1-quinquies e ss., del d.l. n. 87/2018 ha, infatti, riservato l’accesso al concorso ai docenti in possesso di un titolo abilitante, individuato nel: «a) titolo di abilitazione all’insegnamento conseguito presso i corsi di laurea in scienze della formazione primaria … b) diploma magistrale con valore di abilitazione o analogo titolo conseguito all’estero e riconosciuto in Italia ai sensi della normativa vigente, conseguiti, comunque, entro l’anno scolastico 2001/2002».

Invero tale ius superveniens riveste una indubbia natura ricognitiva e confermativa circa la natura abilitante del titolo di cui trattasi, posto che non sancisce la natura abilitante del diploma conseguito entro l’as. 2001/2002, bensì consente ai diplomati magistrali entro tale data di partecipare al concorso straordinario bandito in quanto in possesso di un titolo abilitante. In altre parole non è che il diploma divenga abilitante per effetto della partecipazione al concorso, bensì proprio l’opposto: il diplomato entro il 2001/02 può partecipare al concorso bandito nel 2018 in quanto il diploma conseguito entro tale data è abilitante.

Gli effetti del valore “abilitante” del diploma magistrale conseguito entro l’a.s. 2001/2002.

La Cassazione pur confermando il valore abilitante del diploma magistrale sostiene che il conseguimento di un titolo abilitante prima della chiusura delle graduatorie permanenti non sarebbe sufficiente a legittimare l’inserimento in GAE. in quanto l’art. 1, comma 605, della l. n. 296/2006, nel trasformare le graduatorie permanenti del personale docente in graduatorie a esaurimento, si sarebbe limitata a fare salvo il diritto all’ inserimento solo dei docenti che avrebbero potuto richiedere l’inserimento nelle soppresse graduatorie permanenti. Secondo la pronuncia in commento, i diplomati magistrali entro l’as. 2001/2002 non potrebbero pertanto richiedere l’inserimento in GAE. in quanto la precedente normativa avrebbe consentito l’inserimento nelle graduatorie provinciali e nelle graduatorie permanenti ai soli docenti che avevano superato una procedura selettiva.

A supporto di tale conclusione la Cassazione richiama la circostanza che l’art. 2 del Decreto Ministeriale 27 marzo 2000, n. 123, consentiva l’inserimento nelle graduatorie permanenti solo a coloro che erano in possesso del requisito del “superamento delle prove di un concorso per titoli ed esami o di esame anche ai soli fini abilitativi relativo alla medesima classe di concorso o al medesimo posto di ruolo; trecentosessanta giorni di servizio prestati nelle scuole statali”.

Tale affermazione non persuade in quanto non considera, da un lato, che i diplomati magistrali per conseguire il titolo abilitante hanno dovuto superare un “esame” e che la legge n. 143 del 2004, all’art. 2, comma 1, lettere a), b), c), c-bis), c-ter), commi 1-bis e 1-ter, ha istituito corsi speciali abilitanti, di durata annuale, riservati ai docenti in possesso di 360 giorni di servizio, che consentivano l’ingresso nelle graduatorie permanenti pur essendo privi di qualsiasi valore concorsuale.

Sotto altro profilo il fatto che «la tabella di valutazione dei titoli della citata terza fascia delle graduatorie ad esaurimento del personale docente delle scuole e istituti di ogni ordine e grado – cfr. tabella di cui all’articolo 1 al D.L. n. 97/2004, convertito dalla legge n. 143/2004, integrata dalla legge n.186/2004 e modificata dalla legge n. 296/2006 – prevede, tra l’altro, al punto A), denominato “titoli abilitanti di accesso alla graduatoria”, il titolo abilitante comunque posseduto, che è quindi titolo valido, come il diploma magistrale citato, per il suddetto inserimento» (così: Cons. Stato. Sez. VI Sentenza n. 3628 del 21.7.2015, e in senso conforme: Cons. Stato Sez. VI sentenza n. 3628 del 21.7.2015, Cons. Stato Sez. VI sentenza n. 3673 del 27.7.2015, Cons. Stato Sez.  VI sentenza n. 3675 del 27.7.2015, Cons. Stato Sez. VI sentenza n. 3788 del 3.8.2015, Cons. Stato Sez. VI sentenza n. 4232 del 10.9.2015, e Cons. Stato Sez. VI sentenza n. 217/18).

La mancata presentazione della domanda di inserimento nel termine fissato dal d.m. 16 marzo 2007 e le sue conseguenze. Sul diritto dei depennati al reinserimento in GAE. anche dopo il il biennio 2007-2008.

La Corte di Appello di Brescia nella sentenza impugnata in Cassazione aveva basato il rigetto della domanda di inserimento nelle GAE. sull’affermazione che il comma 605 dell’art. 1 della l. n. 296/06 avrebbe  fatti salvi solo gli inserimenti presentati dai docenti in possesso di abilitazione presentati per il biennio 2007-2008; tale circostanza sarebbe confermata dal fatto che la giurisprudenza avrebbe disconosciuto la possibilità di ottenere l’inserimento in GAE ai docenti già inseriti nelle graduatorie permanenti (cancellati per non avere presentato tempestiva domanda, in occasione dell’aggiornamento del 2007), in quanto la I. n. 296/2006 avrebbe previsto la trasformazione delle graduatorie permanenti in graduatorie “chiuse”, nelle quali i docenti già abilitati avrebbero potuto ottenere l’inserimento limitatamente all’a.s. 2007-2008.

L’art. 1, della l. n. 296/06, trasformando le graduatorie permanenti in graduatorie ad esaurimento, avrebbe pertanto determinato anche l’abrogazione, tacita e per incompatibilità, dell’art. 1, comma 1 bis, del d.l. n. 97 del 2004, convertito in legge n. 143 del 2004, per effetto delle disposizioni di cui alla I. n. 296/2006.

Le ricorrenti avevano impugnato tale statuizione evidenziando come l’art. 1, comma 605, della l. 296/2006, nel trasformare le graduatorie permanenti del personale docente in graduatorie a esaurimento, aveva assicurato la chiusura delle GAE con il divieto di inserimento di nuovi abilitati, e non con l’impossibilità di presentare domande di inserimento dopo l’a.s. 2007/08. In altri termini il diritto all’inserimento in GAE. dei docenti abilitatisi entro il 31.12.2006 non contrasta con la qualificazione “a esaurimento” delle graduatorie stesse, dal momento che la chiusura delle GAE. viene garantita (e va quindi riferita) non alla data del tutto incidentale di presentazione della domanda di inserimento nelle GAE., bensì dalla data di conseguimento dell’abilitazione.

In definitiva il discrimine per l’inserimento nelle GAE. è costituito dalla data di conseguimento dell’abilitazione (prima o dopo il 31.12.2006) e non dalla data di presentazione della domanda di inserimento nelle Graduatorie ad esaurimento, per cui i docenti depennati dalle soppresse graduatorie permanenti, così come tutti gli altri insegnanti in possesso di un titolo abilitante conseguito prima dell’1.1.2007, mantengono il loro diritto all’inserimento nelle GAE. anche in caso di mancata presentazione della domanda di inserimento nelle stesse entro l’a.s. 2007/08.

Sul punto la sentenza in commento chiarisce l’erroneità dell’interpretazione della Corte di Appello e precisa che i docenti depennati possono continuare a presentare la domanda di reinserimento anche dopo l’a.s. 2007/08 in quanto la trasformazione delle graduatorie permanenti di cui all’art. 401 del d.lgs. n. 297 del 1994 in graduatorie ad esaurimento ex art. 1, comma 605, della legge n. 296 del 2006 non ha determinato l’abrogazione per incompatibilità dell’art. 1, comma 1 bis, del d.l. n. 97 del 2004, convertito in legge n. 143 del 2004.  

Sulla possibilità di adire contestualmente sia il GO. che il GA.

La Cassazione ha infine riformato la sentenza della Corte di Appello anche nella parte in cui aveva posto in dubbio la possibilità di adire contestualmente sia il GO. che il GA.

Invero tale evenienza non solo non è vietata, ma è stata anzi espressamente riconosciuta dal legislatore il quale per tale motivo ha disciplinato anche l’ipotesi di contestuale impugnazione davanti al GA. del provvedimento amministrativo e di richiesta davanti al GO. dell’accertamento del diritto soggettivo a presentare domanda di inserimento nelle GAE., stabilendo all’art. 63 del dl.vo n. 165/2001 che “l‘impugnazione davanti al giudice amministrativo dell’atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo.”

Ne consegue che il pubblico dipendente può tutelare i propri diritti soggettivi sia chiedendo la disapplicazione dell’atto amministrativo presupposto, che sia rilevante per la decisione, sia impugnando lo stesso atto in sede di giurisdizione amministrativa per ottenerne l’annullamento. L’istituto della disapplicazione degli atti amministrativi illegittimi, infatti, comporta inevitabilmente l’ammissibilità di una doppia tutela, ancorché, sul piano strettamente tecnico, a ciascuna di essa corrisponde una situazione protetta nettamente differenziata. 

Conclusioni.

La sentenza in commento ha indubbiamente il pregio di avere fatto chiarezza sul valore del diploma di maturità magistrale conseguito entro l’a.s. 2001/2002, ponendo fine alle incertezze determinate dalle sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale sostenendo che «il valore legale del diploma magistrale può essere riconosciuto solo nei limiti previsti dalla disciplina transitoria in esame, ossia in via “strumentale”, nel senso di consentire a coloro che lo hanno conseguito entro l’a.s. 2001/2002 di partecipare alle sessioni di abilitazioni», aveva portato la giurisprudenza successiva a precludere ai diplomati magistrali non solo l’inserimento nella II fascia delle graduatoria di Istituto, ma addirittura all’insegnamento.

La giurisprudenza aveva infatti sancito che «alla luce della decisione dell’Adunanza Plenaria n.11 del 20 dicembre 2017, poi ribadita con le sentenze nn. 4 e 5 del 5 febbraio 2019, … il diploma magistrale conseguito nel 2001/2002 non è da ritenersi titolo idoneo all’insegnamento» (così, da ultimo, TAR Lazio, 28/01/2021, n. 1161, e in termini TAR Lazio, 18/12/2020, n. 13690, TAR Lazio, 21/12/2020, n. 13745, TAR Lazio, 29/12/2020, n. 14069, TAR Lazio, 29/12/2020, n. 14073, TAR Lazio, 8/01/2021, n. 232, TAR Lazio, 15/01/2021, n. 565, TAR Lazio, 15/01/2021, n. 570, TAR Lazio, 28/01/2021, n. 1159, TAR Lazio, 28/01/2021, n. 1160).

Tale affermazione risultava particolarmente grave in quanto «ai sensi dell’art. 1 della L. n. 62/2000 e degli articoli 3 e 6 della L. n. 86/42 l’abilitazione all’insegnamento è requisito di validità del contratto di lavoro avente a oggetto mansioni di insegnamento. Il mancato possesso del titolo di abilitazione rende nullo il contratto a termine concluso con una scuola paritaria e, pur accertata la illegittimità del termine, ne preclude la trasformazione in contratto a tempo indeterminato.» (così: Cass. n. 4080 del 2018).

La pronuncia dell’Adunanza Plenaria pertanto comportava il licenziamento del personale docente che insegna nelle scuole paritarie proprio grazie al diploma di maturità magistrale entro l’a.s. 2001/2002.

La sentenza risulta altrettanto pregevole nella parte in cui precisa che ai fini dell’inserimento in GAE non è essenziale avere presentato la domanda entro il biennio 2007-2008, facendo così salvo il diritto al reinserimento dei docenti depennati.

Lascia invece perplessi la soluzione data in ordine alla possibilità o meno dei diplomati magistrali di ottenere l’inserimento in GAE.  in quanto l’inserimento nelle GAE. di cui all’articolo 1, comma 605, lettera c), della L. n. 296 del 2006 costituiva l’unica misura di prevenzione e repressione dell’abusiva reiterazione dei contratti a termine dei diplomati magistrali.

I  diplomati magistrali in questione sono stati infatti esclusi sia dalla sfera di applicazione dei d.l.vi n. 368/2001 e n. 81/2015, di recepimento della direttiva 1999/70, sia dal piano straordinario di stabilizzazione varato con la legge 107/2015, sia, infine, dal concorso riservato agli abilitati previsto dal d.lgs. 59/2017, rendendo di dubbia legittimità la normativa interna.

Avv. Dino Caudullo – Foro di Catania

immagine tratta da gazzettaforense.com